R4　司法試験　再現答案　憲法

令和4年司法試験　憲法　の再現答案です。

ご利用は自己責任でお願いします。

 

評価：A

 

設問１

第１　決定①について

１　決定①は、同じA研究所の研究員のうち、Yのみについて不支給決定をしたこと（以下、本件別異取扱い）は、平等原則（憲法14条１項）に反しない。

(1)　まず、「平等」とは、相対的平等を指し、一切の区別が許されないわけではなく、合理的理由のない区別が禁止されているものであり、本件別異取扱いが憲法14条１項に反するかは事柄の性質上許されないものであるかによって決する。

(2)　そして、助成金の交付の場面においては、その財源の問題や給付基準に絶対的な基準がないことなどから、A研究所ないしX大学に広範な裁量が認められるため、その合憲性は緩やかに判断すべきである。

　　具体的には、かかる裁量の逸脱・濫用となる場合、すなわち決定①が著しく不合理なことが明白な場合に限られる。

(3)　まず、決定①は、①過去の助成金の支出先である本件ウェブサイトにYの政治的意見が記載されたり、団体Cにも利用されたりしていること②同様に支出先である出張において、無報酬でX県産業を批判する講演をしていたことを理由とするものである。

　　まず、本件助成金は、「地域経済の振興に資する研究活動を支援する」ために、X大学の教員のうち一部の者にのみ交付されるものであるところ、政治的意見の掲載や大学の系列に属さない団体Cのために助成金が使用されることは、このような目的に合致するとはいえず、①を理由とすることは不合理なものとは言えない。

　　また、同様に、無報酬でX県産業を批判する講演を行うことは、「地域経済の振興に資する研究活動」とはいえず、かえってこれを毀損するものであり、このことはX大学の教員や県議会議員から批判を受けていることからも推認される。

　　以上を踏まえれば、本件においてYに助成金を交付しないと決定したことは著しく不合理であると言えず、裁量の逸脱・濫用とは言えない。

(4)　以上から本件別異取扱は１４条１行に違反しない。

２　次に、Yに対し、助成金を交付しなかったことは、Yの助成金の交付を受け、自由に研究・教育を行う自由を侵害するものでなく、憲法23条に違反しない。

  • 　憲法23条は学問の自由を保障しているところ、その一内容として、研究遂行の自由が保障される。

　しかし、かかる自由は、公権力から研究の遂行を妨げられないという防御権として保障されるにすぎず、積極的に助成金の交付を受ける自由をも保障するものではない。　

  • 　そうだとすれば、上記自由は憲法２３条による保障を請けず、上記行為が憲法２３条に違反することにならない。

３　以上から、決定１は憲法に違反しない。

第２　決定２について

１　X大学が、「地域経済論」の不合格者の成績評価を取り消し、他の教員による再試験・成績評価を実施することは、Yの自由に成績評価を行う自由を侵害するものではなく、憲法２３条に反しない。

２　学問の自由は、その一内容として教授の自由を保障しているが、成績評価は、教授そのものではなく、単に学生の習熟度を図るものだから上記自由は２３条により保障されない。

３　また、仮に２３条による保障を受けるとしても、大学は、自らいかなる講義を開講するかカリキュラムをどのように設定するかの決定権を有しているのであり、かかる決定権に講義の担当者を決定する効能も含まれていることからすれば、不適切な講義の遂行に対し、適切な介入・是正を行う統制権を有しているのであり、Yの上記自由はかかる統制に服するものである。

　　そうだとすれば、この統制権の行使が不合理でない限り、上記自由に対する制約は認められず、２３条に反することはない。

４　Yの「地域経済論」の講義においては、Y執筆のブックレットが用いられており、期末試験においてもかかるブックレットについて学術的観点からの検討が課題として出題されている。しかし、この課題への評価においては、ブックレットを批判した学生の多くが不合格となり、事実、批判的な学生の成績評価が全体として著しく低いことも確認されていることからすれば、大学の成績評価として公正なものとは言えない。

　　さらに、「地域経済論」は卒業のための必修科目なのであり、このような不当な成績評価を是正する必要性も高く、決定２は統制権行使として不合理なものでなく、上記自由への制約とならない。

５　以上から、決定２は憲法２３条に違反しない。

設問２

第１　決定１について

１(1)　まず、本件別異取扱いは、①過去の助成金の支出先である本件ウェブサイトにYの政治的意見が記載されたり、団体Cにも利用されていること②同様に支出先である出張において、無報酬でX県産業を批判する公演をしたりしていることを理由とするものであり、「信条」による区別であるとして、その合憲性は厳しく判断しなければならないとの反論が考えられる。

  (2)  この点、判例は１４条１項後段列挙事由について、これは単なる例示列挙に過ぎないとし、このことをもって厳格に判断する必要なない旨判示している。

　　　しかし、後段列挙事由は、過去によく差別が行われてきた事柄を列挙したものであり、かかる事由による区別には慎重な判断が必要であると考える。

　　　そこで、Yに助成金を交付しないと決定するにあたり判断過程に著しく不合理なてんがあったりした場合には違憲になると解する。

(3) まず、A研究所は特に優れた研究実績のある者が所属する研究機関であり、助成金は研究を支援するために交付されるものであることからすれば、その決定の判断に当たっては、研究実績を考慮すべきである。

　　Yは、地域経済の発展について構造転換を主張し、かかる論文が国内外で高い評価を受けているほか、ブックレットについても地方紙から好意的な書評を掲載されるなど、優れた実績を有しているものと言える。

　　また、Yのウェブサイトや出張においては、X県の現行政策に対する批判的な意見の掲載や講演を実施するなど、政治的な面に関与している一面はあるものの、Yの地域経済に関する主張は現行の政策と相容れるものではなく、一方で、このような批判的意見が議論を深化させる面もあるため、これらのことをもって「地域経済の振興に資する研究活動」ではないということはできず、これらの事情を過大に考慮するべきでない。

　　以上を踏まえると、決定１は、考慮すべきことを考慮せず、一方で考慮すべきでないことを過大に考慮したものとして判断過程に著しく不合理な点があったといえ、最良の逸脱濫用が認められる。

(4) 以上から、決定１は憲法１４条１項に反し、違憲である。

２(1) 次に、憲法２３条１項は、給付請求権まで保障しているものではないが、本件助成金は、これまでに研究員全員に対し研究助成金が交付されていることからすれば、助成金の交付を求めることも研究遂行の自由の一内容となっているとの反論が考えられる。

　(2) 確かに、給付請求権であっても、それが法令により具体化されているなどして、憲法上の権利として保障されていると考えることができる場合もありうる。

　　　しかし、本件における助成金の交付に関する過去の取り扱いは他なる事実上の運営にすぎず、交付を求める権利は未だ期待権と呼べるものにとどまっている。

　　　そうだとすれば、上記自由は未だ憲法上の権利として保障されているとは言えず、上記反論は失当であり、決定１は憲法23条には反しない。

第２　決定２について

１(1)　Yは、成績評価についても教授の自由として当然に保障されることを前提に、成績評価についてYには完全な教授の自由が認められるから、決定２のような統制を及ぼすことは許されず、決定２は23条に反すると反論することが考えられる。

　(2)  まず、成績評価は、教授そのものではないものの、講義の総決算として教授行為と密接な関連を有するものであるから、これが23条によって保障されないと解するのは失当である。

　　　また、判例は、教師の教授の自由について、初等中等教育においては生徒に批判能力が十分でないことから完全な教育の自由は認められない旨判示していることからすれば、十分な批判能力を有している高等教育においては、完全な教授の自由を認めることができるようにも思える。しかし、成績評価は卒業の可否にも関連を有し、学生にとって重大な利害を有する事項であることにも鑑みれば、少なくとも成績評価の場面においてまで完全な教授の自由を認めることはできない。

　　そうすると、決定２が憲法23条に反するか否かは、結局、その統制権の行使として合理的か否かによって決せられる事になる。

２(1) そこで、Yはブックレットを授業や課題に用いることは不合理ではなく、また批判的な学生の成績が評価されなかったのは、学問的根拠を有するブックレットを根拠なく否定したためであり、問題はない。また、成績評価アンケートの結果からも公正なものと言えると反論することが考えられる。

  (2)　確かに、ブックレットは用いることは授業追行の選択としてそれ自体不合理なものではない。

　　　しかし、YがC団体への勧誘を行ったり、ブックレットに批判的な答案の多くが不合格となり、全体的に成績が著しく低いことが確認されていたりすることからすれば、成績評価はYの意見に迎合的か否かによってなされた可能性を排除できず、公正な成績評価であったかは疑問が残る。また、学生評価アンケートは真面目に提出しない学生も一定数存在するほか、Yに好意的でない学生はそもそも回答を差し控えることも考えられるのであり、かかる結果のみを持って成績評価が公正に行われたと見ることはできない。

　　　一方で、再試験・再評価は不合格者のみを対象としている点で、Yの上記自由への配慮が見て取れる。

　　以上を踏まえれば、決定２が統制権の行使として不合理とは言えない。

３　以上から、決定２は２３条に反しない。

 

R3　予備試験口述　再現

先ほど、口述式試験の結果が届きましたので、成績と再現をアップします。

令和4年以降に受験される方はぜひ参考にしてください。

月並みですが、この程度の問答でも合格できます。

口述はもう２度と受けない予定なので振り返りはしません。

【成績】

122点　22位

（おそらく、民事61/62・刑事61/60だと思われる）

【再現】

◯刑事(１日目

質　問

（主査・副査の動向）

回　答

内心の動き

これから事例を読みあげます。

Aは、ホテルの大浴場で入浴中のVの手荷物からカードキーを盗み、Vの部屋に侵入し、一眼レフを換金目的で自分の部屋に持ち帰った。

Aには何罪が成立しますか。

はい、器物損壊罪です。

（「換金」を「監禁」と勘違い）

占有かな、いやこれ不法領得の意思の話か？

 

（主査・副査怪訝に）

何罪ですか。

はい、器物..隠匿罪です。

え、違うのか。監禁目的って利用処分意思なくね？

なぜですか。

はい、不法領得の意思がないからです。

え、なんで。そんなヤバい感じ？

監禁でしょ。

本当にそうですか。

あれ、いえ認められます。

（勘違いしてた風に装う）

窃盗罪が成立します。

なんか違うな、流石に撤回しよう。これ認められるのか…。

(終了室に行くまで勘違いには気づかず)

はい、では窃盗罪の客観的構成要件を教えてください。

はい、「他人の占有する財物」を「窃取する」ことです。

なんか印象悪そうだし、これから挽回するぞ。

はい、では「窃取」とはなんですか。

はい、財物の占有を自己又は第三者に移転…あ、意思に反して移転することです。

表情変わらなすぎて読めない。

では、占有の定義をどうぞ。

はい、財物に対する事実上の支配です。

ここはもらさず。

どのように判断しますか。

はい、占有の意思と占有の事実を相関的に判断します。

 

本件では、なぜ、窃盗罪が成立するのですか。

はい、本件では、一眼レフは鍵のかけられたVの居室に存在しており、このような特別な場所に存在する物に対しては占有が認められるからです。

これは居室と同様に。

今、特別な場所と言いましたか。

はい、ホテルの居室では、排他的支配があり、包括的な占有が認められます。

 

ホテルの居室ということですね。

はい、鍵のかけられたホテルの居室という事実を重視します。

え、間違っていること言ったか？

では、一眼レフが、チェックアウト後、鍵の開けたままVが置き忘れた部屋にあった場合はどうなりますか。

はい、この場合も窃盗罪が成立します。

表情変わらなすぎて読めないなあ。副査もほとんど反応なし。これおとされるか？

なぜですか。

はい、この場合、Vの占有は認められませんが、ホテルの支配人、管理者に対する占有侵害があるからです。

旅館の事例あったな。

でも、ホテルの支配人も、従業員も清掃の方も誰も一眼レフの存在を認識していませんよ。

確かに認識していませんが、ホテルの居室については包括的な占有が及びますので…

え、間違ってる？

流石にこれは肯定でしょ。

ふーん、なるほどね。

では、置き忘れた場所がロビーならどう。

この場合も、ホテルに対する窃盗罪が成立します。

うーん、微妙。

突っ込まれたら撤回しよう。

えーでも、ロビーって不特定多数が利用するよ。

あー確かにそうですね。

結論を撤回させていただき、占有離脱物横領罪が成立します。

うわ、さっきの事例は「不特定多数」の立ち入りができないのがポイントか。これは否定が筋よさそう。

理由を言ってみて。

はい、ホテルのロビーは、不特定多数が利用しますし、認識もしてないですし、えーっと、包括的な占有が、えー占有が認められづらい場所にあるから原則として占有は認められないです。

うまく説明できないな。なんかさっきと論理矛盾しそう。

じゃあ、どういう時には窃盗になるの。

はい、ロビーの広さ・大きさなどから従業員が目につきやすい場合には成立するかと…

うーん、説明が微妙。

表情が変わらないから合ってるかわからん！

まあいいでしょう。

次は捜査段階に進んだとしてください。

はい…

うーんヤバめ。

手続きは得意だから挽回を。

Aは被疑者勾留後、公判請求がされ、H裁判所のJ裁判官が担当することになりました。

被告人勾留が為される場合、請求は必要ですか。

いえ、不要です。

これはわかる。

では、これを知った弁護人Pは、身柄拘束に不満があります。身柄を解放するためにどうしますか。

はい、準抗告を申し立てます。

一応、取消しもあるけど。

うーん、ほかありませんか。

はい、取消しの申し立て…と保釈請求が考えらえます。

あー保釈もある。

誰に申し立てますか。

はい、第１回公判期日前なら受訴裁判所を構成する裁判官以外の裁判官。後なら、受訴裁判所です。

280条か。

そもそも、被告人勾留に準抗告って判例上認められるの。

え、認められると思います…。

え、認められないの？

保釈あるからいいってこと？

でもそんなの聞いたことないな…

 

そうですか。うーん、本件の申し立て先は。

はい、え。あー公判期日前なら…

答え教えてくれ…

てか、なんで同じ質問、間違えているのか？

（遮って）本件の担当裁判官は誰でしたっけ。

あ、J裁判官なので、J裁判官以外のH裁判所の裁判官です。

あーこれを言わしたかったのか。

では、そのような取り扱いの理由は。

はい、予断排除のためです。

これはわかる。

過去問大事。

予断排除の趣旨は。

はい、公判期日前に被告人の情報に接してしまうと、不当な偏見や先入観が生じてしまい、公正な裁判ができなくなるからです。

 

では、そのまま期日は進み、第１回公判期日になりました。冒頭手続を教えてください。

人定質問、起訴状の読み上げ、黙秘権等の告知、罪状認否です。

これも簡単。

人定質問以外の条文は怪しいから言わないでおこう。

では、被告人が氏名を述べようとしませんが、このまま黙っていることはできますか。

いえ、できません。(即答)

あー判例あったね。

人定質問は黙秘権の告知の前だし、否定だったよな。

被告人には包括的な黙秘権が認められにでは。

はい、そうです。

そうくるよね。

では、なぜ。

はい、氏名の陳述はなんら不利益を生じさせるものではないからです。判例があったと思います。

例外あった気がするけど、それは突っ込まれたら。

はい。では、PはAの刑が軽くなるよう、被害弁償をしたいと思いましたが、一眼レフを売った２万円は既に費消しています。Aは必ず返すからとPに２万円を貸すようお願いした。２万円を貸すのは法曹倫理上、問題ですか。

はい、依頼者との間で金銭の貸し借りは禁止されていたと思います。

うわ。倫理か。何条だっけ。

例外なく禁止ですか。

はい、例外があったと思うのですが…法文を参照しても良いですか。

いや、あったなあ。文言わからん。

どうぞ。

はい、「特別の事情」がある時です。

 

本件ではどうですか。

えー認められないと思います。

うん、わからん。趣旨から考えたいけど、趣旨ってなんだっけ…。

具体的に。

えー、あー、そうですね。

Aには資力ないのでしたよね。

わからん、時間稼ぎ。

そうです。

うーん、そうですか。

なら返済の可能性は低いですし、やはりダメだと思います。

いやわからん…

誘導欲しい。

ま、この辺は実務に出ると良く直面する問題ですから、よく考えてみてくださいね。

はい、ありがとうございます。

うーん、しくったな。

以上です。

ありがとうございました。

なんとか60点ください。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

◯民事（2日目

質　問

（主査・副査の動向）

回　答

内心の動き

これから、事案を読み上げます。

はい。

パネル２枚で片方両面か。

債権譲渡は張ってたからいけるかも。透けて見える裏面は二重譲渡かな。

まず、本件の訴訟物を教えてください。

はい。消費貸借契約に基づく(副査視線を向ける)…あ、AY 間の消費貸借契約に基づく貸金返還請求権です。

ああ。訴訟物注意ってずっと意識してたのに。

本件は通常の消費貸借契約なんですかね。

（パネルを見て）あ、そうですね。諾成的消費貸借契約に基づく貸金返還請求権です。

うわ。諾成じゃん。

他はありませんか。

はい。利息契約に基づく利息請求権と、履行遅滞に基づく損害賠償請求権です。それぞれ１個ずつです。

請求の趣旨くるか？摘示ミスしないようにしなきゃ。

はい、では以下では、諾成的消費貸借契約に基づく貸金返還請求権のみを念頭に置いて答えてください。

請求原因はどうなりますか。

はい。

①Aは、令和3年8月26日、弁済機を令和4年8月26日として、Yに対し、200万円を貸し付けた。

②上記合意は書面によってなされた

③令和4年8月26日は到来した。

④Aは、令和４年８月２８日、Xに対し、上記貸金債権を売った。

来ないのか。

えー、諾成だよな。あれ、やべ。テンパってきた。

あれ。本件では諾成的ですよね。

あ。そうですね。

①Aは、Yと、令和3年8月26日、弁済期を令和4年8月26日として、200万円を貸し付けるとの合意をした。

となります。

いやそうなのよ、わかってたんだけど。。。落ち着け自分。

それだけですか。

はい。

③Aは、令和令和3年8月30日、Yに対し、200万円を交付した。

も必要です。

あー。返還だった。なんで抜けてんの…。

合意に基づきも要るか？

はい。では、資料２を見てください。あ、それ裏返さないで。隣のほうです。

（パネルを裏返す。）

あ、すみません、

いらないのか。それとも善解してくれた？

やべ、やらかした。

二重譲渡か。（少し見えた）

では、Yの言い分を読み上げます。

はい。

うーんと、譲渡制限特約と、債権喪失っぽいな。これは余裕。

では、言い分２は抗弁を構成しますか。

はい。債権譲渡制限の特約の抗弁を構成します。

なんか変になったな、そろそろ落ち着け。昨日と違って反応わかりやすいんだし。

なるほど、譲渡制限特約ですね。

では、言い分３は。

はい。えーと、債権喪失の抗弁です。

あれ、〜によるっているっけ。大島本ではなかったよな。

何によるですか。

あ、「第三者対抗要件具備による」です。

いるのか〜。

どのような事実を主張しますか。

はい、①債権の二重譲渡が

これも余裕。

あ、具体的にお願いします。

はい。

①Aは、令和４年８月２９日、Bに対し、本件貸金債権を、えー、あー、ん？200万円？で売った。

②Aは、令和４年８月２９日、Yに対し、上記債権譲渡を、内容証明郵便で通知した。

です。

代金いくら？

相当額って、額面か？

本件では、２００万円で売ったとの事情はありますか。

あ、いえ、ありません。価値相当額で売ったになり…ます。

こんなんでいいのか？

そうですね。

はい。

あってた。

Xの言い分は再抗弁を構成しますか。

しません。

これは到達時説を聞きたいんだな。

なぜですか。

はい、Xの債権譲渡の通知は、Bのものよりも遅れていますから、えーと、劣後するので。

うまく説明できねえ。

そうですね。

 

これでいいのか。もしかして諦められてる？

では、Yの方に戻ってもらって。

Yの譲渡制限特約の抗弁のために、Yの所持する契約書を証拠として提出することになりました。

Xは、Yの所持する契約書の特約事項は手書きであるし、自分の契約書には記載がないから偽造されたものと主張しています。

Xの代理人Pは、この文書について、どのような認否をしますか。

はい。偽造であるとして、成立の真正を否認します。

理由いるよな。

規則にあった気が。

否認だけですか。

あーはい、署名と押印は認めます。

忘れてた。

あれ、署名あるんですか。

あ。すみません。ないです。

これ、署名じゃないのか。記名か。

では、理由はなんと述べますか。

偽造されたものです。

さっき言ったけど、繰り返し。

では、Qはどのように争いますか。

はい、えー、私文書は二段の推定が働きますところ、一段目の推定は認めていますから、二段目の推定を問題とします。えー、二段目の推定を覆すということです。

これは二段目。

ここは落とせないけど、言葉出てこない。

二段目でいいんですね。

そうです。

反証だ、真偽不明って言えばよかった。

はい。大丈夫です。

では、QはYからBに対して、訴訟告知をしてほしいとの依頼を受けましたが、Bの氏名等がわかりませんでした。ただ、BはQの顧問先であるとわかり、この情報を用いて、訴訟告知をすることにしました。

何か問題はありますか。

はい。えー。秘密保持義務が問題となるのでしょうか。

民訴手続か。いや、倫理か。昨日やったのに、また聞くのかーい。うん？事例よくわからん。

利益相反っぽいけど、昨日聞かれてたし、告知も対象になるのかよくわからんな。

秘密保持で行ってみるか。

（主査・副査、微妙な反応）

もう一度事例を読みますね。

（読む）

あ。はい。お願いします。

違うのか。事例からってことは聞き間違い？

では、どうですか。

うーん、やっぱり秘密保持…

え、わからん。なんだ。

えー本件では既に入手していますよ。

あ、利益相反ですかね。

利益相反行くか。ワンテンポ遅かったな。

（そうそうといった感じ）

では、必ず受任できない？

いや、同意があればできます。

あれー27条だよな、顧問のやつ。条文目通してないな。でも同意でしょ。

誰の？

Yです。

 

一人だけ？

あ、Bもいります。

Bも要りそう。

えー、あ、はい。じゃあ終わりです。

（副査に）何かあります？

（首を振る）

ありがとうございました。

え、もう終わり？パネル裏面使ってないし、途中打ち切りなのかな。終始テンパってたし、こいつダメなやつと思われたかも。

落ちたかもなあ。何とか60くれ…

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

R3 予備試験　行政法　再現答案

設問１

第１　本件条件の性質

１　本件条件は法14の4条11、14の5条2を根拠とし、処分に付随する条件であるからいわゆる附款としての性質を有する。

　　附款は、処分と不可分一体となって存在するものと、処分と独立に存在するものの２つが存在する。

　　本件条件は、Aに与えられた廃棄物の積み替え・保管の許可のうち、他人搬入・他人搬出を制限するものであるところ、これは許可が存在することを前提としてその効力を減縮するものであるから、本件条件は処分から独立した附款と言える。

第２　提起すべき取消訴訟

１　本件において取消訴訟として提起すべき対象としては、①本件許可②本件許可のうち、本件条件部分の２つが考えられる。

２　①の取消訴訟が認容された場合、本件条件のみならず、本件許可そのものが取り消されることになる結果、Aは廃棄物の積み替え・保管の許可を受けていないことになり、結局Aは他人搬出・搬入のみならず、全ての積み替え・保管が行えなくなり、直接・即時にAの希望を達成することにはつながらない。

　　一方、②の取消訴訟が認容されれば、本件条件のみが取り消され、かつこれに拘束力（行訴法33条1項）が生じることになるから、Aは他人搬出・搬入を行うことが可能となり、Aの不満を直接的に解消しうる。

　　そして、取消訴訟の対象たる「処分」とは、公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為により直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものを言うところ、本件条件は法14の4条11、14の5条2を根拠とし、Aの受けた積み替え・保管許可のうち他人拠出・搬入を制限する効果を有するから、「処分」といえ、上述したように本件許可と独立したものだから単独で取消訴訟の対象となる。

３　以上から、②の取消訴訟を提起すべきである。

設問２

１　法14の4条11、14の5条2は許可にあたり生活環境の保全の必要上、必要な条件を定めることができる旨規定しているが、無制限に条件を付すことができるわけではなく、法の目的・趣旨、一般原則に照らし許容される限度を逸脱しない限度でのみ許容される。

２　そして、Aは①近隣の県においては本件条件のような俯瞰がされていないにもかかわらずBに対してのみ付されていることが平等原則に反すること②本件条件の設定が事前協議の内容を無に帰するものであり、信頼保護、信義則に照らし妥当でない事から、それぞれ許容される限度を逸脱したものであり、違法であると主張する。

３　これに対し、b県は①本件条件の設定は社会問題を踏まえた運用変更に基づく小野であり、平等原則に反するものではない②事前協議は任意に行われるものであり、これと異なる条件を付すことは禁止されていないことから、本件条件は許容される限度を逸脱したものとは言えないとの反論が考えられる。

４　以下、①②のそれぞれについて許容される限度を逸脱したものであるか検討する。

(1) 確かに本件条件のような内容の条件が近隣でされているとの事情はなくまたこのような条件の設定はAが初めて受けたものであるから、近隣で廃棄物の保管・積み替えを行うもののうち、Aのみが別異に取り扱われているとの事情が認められる。

　　もっとも、法は廃棄物の適正処理という目的のもと（１条）、その運用を都道府県を単位として行うことを予定しているから（法４、１４の４、１４の５参照）、都道府県に応じて異なる条件が設定されることを許容しているものと考えられる。そして、B県では、搬入搬出をしていた収集運搬業者の不適切管理が発覚し社会問題化していたとの事情が存在しており、他者搬入・搬出を規制する条件が設定されたとしても不合理ではない。

　　よって、本件条件の設定が平等原則に反し、許容される限度を逸脱したものということはできない。

(2) まず、bの反論のように、事前協議は法や施行規則の要求ではなく、要綱に基づき任意に行われているものであり、事前協議と異なる条件の設定が直ちに許容される限度を超えるものと考えることはできない。

　　もっとも、本件に置いて事前協議は複数回に行われ、またAは他人搬入・搬出ができることを前提に事業計画を立て、多額の費用を投じてきたのであるから、これにより生じた信頼を保護すべき必要もある。　

　　一方で、本件許可の発出にあたり、bは運用が変更となったことをAに通知しておらず、また何らかの代償措置を講じているといった事情も見当たらない。上記のようなAの振る舞いを踏まえれば、このようなBの措置はAの信頼をうらぎり、信義に反するものであるといえ、本件条件設定はこの点で許容される限度を逸脱したものと言える。

５　以上から、Aは②の主張を行い、本件条件の設定が違法であると主張すべきである。

予想：C  評価：B

R3 予備試験　憲法　再現答案

第１　b市歴史的環境保護条例のうち、広告物掲示の原則禁止を定める規定（以下、本件規定①）がC地区で自由に広告物を掲載する自由を侵害し、憲法21条1項に反しないか。

　１　憲法21条1項は表現の自由を保障しているところ、広告物の掲載は当然に表現に当たるから上記自由は21条1項による保障を受ける。　

　　　そして、本件規定①によってC地区では「特別規制区域内の歴史的な環境を向上させるものと認められる」ものでない限り、原則として広告物を掲載することができなくなっているから上記自由への制約がある。

　２　表現の自由は思想や見識を自由に伝達し、もって民主主義的自己統治に資することと思想の自由市場を保護する点に保障根拠が存するところ、広告物の掲載は営利的な動機に基づくものであり、上記保障根拠が必ずしも妥当しないから権利の重要性は相対的に低い。

　　　本件規定①は「特別規制区域内の歴史的な環境を向上させるものと認められる」ものか否かという表現内容に着目した表現内容規制であるところ、このような規制は思想の自由市場を歪め、又恣意的な規制になりやすいから侵害の程度が強い。しかし、上記のように上記自由は必ずしも上記保障根拠が妥当しないから、その限度で制約は緩やかになる。もっとも、広告物が掲示される公道はいわゆる伝統的パブリックフォーラムとして原則として自由な表現活動が行われるべき場所しての性格を有するから、このような場所で広告物の規制を行うことは強い制約となる。

　　　以上を踏まえると、本件規定①の目的が重要で、かつ手段に必要性と相当性が認められない限り違憲となる。

　３　まず、本件規定①の目的は、C地区の歴史的な環境を維持し向上させる点にあるところ、C地区は江戸時代に宿場町として栄え、現在もその趣を濃厚に残している地区であるところ、住民Dらの運動も相まって、C地区の整備が進み現在は観光地としても発達しているところ、このような地区の歴史的な景観を保護することは住民全体の重要な利益と言えるから、上記目的は重要な目的と言える。

　　　そして、上記目的を達成するために、「特別規制区域内の歴史的な環境を向上させるものと認められる」ものでない限り、原則として広告物を掲載することを禁止しているところ、このような手段を採れば、歴史的な景観が保護され、上記目的の達成に資するものと言える。

　　　もっとも、広告物のうち、歴史的環境を維持させるものの掲示さえ禁止していることは広範な規制と言える。歴史的環境を維持するものは上記目的の達成に資するものであるし、維持する広告物が増加すれば全体として街並みに溶け込む広告物の割合は増加するからである。

　　従って、上記手段のうち、維持するものまでも禁止していることは必要性を欠く。

４　以上より、本件規定①は違憲である。

第２　本件規定②は憲法１４条１項に違反しないか。

１　本件規定②は同じC地区でビラを配布しようとする者のなかでC地区に店舗を有するかいなかによって印刷物の配布が禁止されるか異なるとの別異取扱い（以下、本件別異取扱い）がある。

２　憲法14条1項は平等原則を定めているところ、ここにいう「平等」とは、同じものを等しく取り扱うという相対的平等を定めたものであり、合理的理由のある別異取扱いを禁止しているわけではない。このように解さなければかえって平等を損なう。

３　では本件別異取扱いに合理的理由は認められるか。以下検討する。

　　まず本件別に取り扱いの目的はC地区内での歴史的な環境を維持向上する点にある。上述したようにかかる目的は重要であり、本件別異取扱いの目的は合理的な理由がある。

　　一方で、本件別異取り扱いは「C地区内に店舗を有するか否か」という観点から印刷物の配布を認めるか否かを決定するものであるところ、その理由として担当者は「そのような印刷物はC地区の歴史伝統に何らかの関わりのあるものであって、C地区の歴史的な環境を損なうとは言えない」ことを挙げている。しかし、C地区に存在する店舗には、チェーン店などのC地区の歴史とは強い関係を有さず、歴史伝統に何らかの関わりがあるとは言えない店舗も存在するし、一方でC地区からは外れているものの、C地区の近隣で、C地区の歴史伝統に関わる店舗を営み、歴史の維持向上に資する印刷物を配布して居るものものも存在すると考えられる。そうすると、本件別異取扱いは目的との間に関連性が見出せず、本件別異取扱位の内容は合理的な理由を欠く。

４　以上より、本件規定②は違憲である。

 

予想：F 　評価：F

 

R3予備試験　民訴　再現答案

設問１-(1)

１(1)共同訴訟参加（52）は「合一にのみ確定すべき場合」に参加が認められるところ、「合一にのみ確定すべき場合」とは、既判力の拡張などによって、既判力に矛盾が生じる恐れがある場合をいう。

　　本件訴訟の訴訟物は所有権移転登記手続請求権であるところ、YはXに本件貸付債権の不存在確認訴訟、Zに所有権移転登記手続請求訴訟を提起しようとしている。

　　そして、本件訴訟は債権者代位訴訟（民法423条１項）であるところ、代位者は「他人のために原告」となるものであるから本件訴訟の既判力は「他人」であるYにも拡張される（115①ⅱ）。

　　そうすると、本件訴訟とYのZに対する訴訟は既判力が矛盾抵触する恐れがあるといえ、「合一にのみ確定すべき場合」に当たる。

(2) もっとも、そのように解すると、本件訴訟とYのZに対する訴訟の訴訟物が同一であることから二重起訴の禁止（142）に当たるのではないか。

　　二重起訴の禁止の趣旨は訴訟不経済、被告の応訴の煩、矛盾審判の防止にあるから、「同一の事件」に当たるかはこのような観点から実質的に行う。

　　これを本件についてみると、確かに両訴訟は訴訟物が同一であり、また当事者も実質的に見れば同一であると言える。もっとも、両訴訟は共同訴訟参加としてなされており、合一確定のため同一の手続で行われるから、上記のような弊害は発生しない。

　　従って両訴訟は「同一の事件」に当たらない。

(3) 以上から共同訴訟参加を行うことは可能である。

設問１-(2)

１　独立当事者参加（47①）が認められるためには「訴訟の目的が…自己の権利であること」が必要であるところ、これは両請求が論理的に非両立関係にある場合に認められる。

　　これを本件についてみると、本件訴訟の訴訟物は所有権移転登記手続請求であるいっぽう、Yの訴訟は本件貸付債権の不存在確認訴訟であり、両者は論理的に非両立関係にあるとは言えないように思える。

　　もっとも、本件訴訟は債権者代位訴訟であるところ、本件貸付債権の存在はXの当事者適格を基礎付ける事実であり、Yの請求が認められれば必ずXの請求は認められないという点で両請求は非両立関係にあるものと言える。

　　従って、独立当事者参加をすることはできる。

設問２

１　Yに既判力は及ぶか

(1) 上述のように、本件訴訟は債権者代位訴訟であるところ、本件訴訟の既判力は「他人」であるYにも拡張される（115①ⅱ）。

２　本件判決の既判力がAに及ぶか。

(1) 既判力の主観的範囲は115条によって決せられるところ、Aはいずれにも該当しない者であるから既判力は及ばないようにも思える。

(2) もっとも、このように解すると、債務者は被代位者に存在する債権者の数だけ応訴を強制されることになり、紛争の一回的解決、蒸し返し防止という同条の趣旨に反する。そこで、115①ⅲ類推適用により、Aに既判力が及ばないか。

　　115条①ⅱは「口頭弁論終結後」の「承継人」について既判力が及ぶことを規定しているところ、同条による拡張の趣旨は紛争解決の実効性を確保する点にあり、正当化事由は前主による代替的手続保障の存在にある。従って「承継人」とは紛争主体たる地位を継承した者をいうと解する。

　　これを本件についてみると、AはYから直接に紛争主体たる地位を承継したものではないが、Yの有する債権を争う者であると言う点で実施的には紛争主体たる地位を承継者と類似の関係がある。

　　よって類推適用ができ、Aに規範力が及ぶ。

(3) また、このように解したとしても、Xによる代替的手続保障があるし、仮にXが粗雑な訴訟追行をした場合には、Yに規範力は及ばないものと解される結果的、Aにも既判力が及ばず、Aの保護という点からも問題がない。

 

予想：F  評価：A

※再現率８０パーセント

絶望その２。

問題一周よんで不合格を確信。割と本気で泣きそうだった。

設問１は全く覚えていない共同訴訟参加と、改正フォローのしていない債権者代位と独立当事者参加。特に、独立当事者参加は謎の勘違いをずっとしていたこともあり、なんとか答案を作成と言う感じ。

設問２は、予備の過去問で似た出題があったことをおもいだしたが、理論構成がわからず、困った時の３号類推で処理。

正直、試験後、隣に基本書を置きながら再度考えてみたが、それでも正解筋がわからず。おそらく傾斜がつけられた採点ポイントにどこかしらが引っかかったラッキーAだと思われる。

いろんな方が言われているが予備民訴は悪問多すぎてなんとかして欲しいと言う気持ちしかない。

 

R3予備試験　商法　再現答案

設問１

１　乙社が本件代金を甲社に対して請求するためには本件取引基本契約の効果が甲社に帰属している必要がある。

２　まず第１にCが甲社の代表権を有することを主張し（349①）、Cとの売買契約は甲社に帰属することを主張すると考えられるが、Cは適法な選任決議を経ているわけではなく、このような主張は認められない。

３　そこで、乙社はCが「代表取締役副社長」との名乗り、本件取引基本契約を締結していることから、354条の適用があり、これにより甲社に効果が帰属すると主張する。

(1)  上記の通り、Cは「代表取締役副社長」という「副社長」という「名称」を名乗っており、また乙社はCが代表権を有しないことについて「善意」であった。なお、重過失は悪意と同視できるためこの要件を満たさないことになるが、本件ではそのような事情もない。

(2)  では、この名称を「付した」と言えるか。同条の趣旨は、代表権を有すると認められる名称を信頼した第三者を、そのような名称を付した会社の犠牲のもと保護する点に趣旨があるから、「付した」と言えるためには、会社の黙示または明示的な承認が存在する必要がある。

　　この点、Cが「副社長」と名乗り、取引先と交渉していた事実について、Bら他の取締役は察知しておらず、会社による承認があったとは言えないようにも思える。しかし、Cが「副社長」と名乗ることについては、甲社創設以来、代表取締役として活動し、甲社の全株式を有する１人株主として活動し、あらゆる決議を自らの承認で代替してきたAが了承している事実がある。Aは1年前に代表取締役を退任したものの、未だ甲社の株式の80%を有し、甲社に大きな影響力を有する。また、上述のように本件においてCは適法な選任決議を経ていないものの（349③,甲社定款）AとCは合わせて1000株のうち900株の株式を所持しており、両者の合意は実質的に見れば選任決議と同視しうる。また、Cが代表取締役であることについては「故意」による「不実の登記」が存在するところ、これを「善意の第三者」には対抗できない（908②）ことも考慮する必要がある。

　　そうすると、Cの「名称」について実質的に見れば会社の承認と同視しうる事情が存在し、「付した」の要件を満たす。

(3)  以上から、354条により本件取引基本契約の効果が甲社に帰属し、乙社は本件代金の支払いを請求することができる。

設問２

１　甲社のBに対する慰労金の返還請求権の根拠は、不当利得返還請求権(民法703,704)であると解される。

(1)　まず、前提として慰労金は「報酬等」(361)に含まれる。同条の趣旨は取締役が自己の報酬を不当に高く設定し、これにより会社ひいては株主に不利益を与えることを防止する点にあるところ、退職慰労金は報酬の後払い的性格を有するから、上記趣旨が妥当する。

(2) そして、上記のような同条の趣旨に鑑みると、「報酬等」の発生は同条柱書の「株主総会決議」による承認がなされて初め報酬が発生するものと解されるから、本件慰労金の支払いは、権原なくしてBに支払われたものとして「法律上の原因」を欠く。

(3) また、これによりBに1800万円の「利得」が生じ、甲社に同額の「損失」が生じている。また両者に因果関係も認められる。

２(1)これに対しBは、BがAから引き抜かれ取締役に就任した際に、Aとの間で退職慰労金を支払う旨の合意があったからこれにより上記の瑕疵は治癒されると反論すると考えられる。

　　上記のような同条の趣旨によれば、たとえ株主総会決議による承認がなくとも、全株式を有すものとの同意があれば株主の不利益防止という趣旨が達成できるから、同意によって「報酬等」は発生する。

　　退職慰労金は「額が確定していないもの」であるから「具体的な算定方法」について同意が存在していなければならないところ、本件では当時全株式を有するAとの間で本件内規に従って慰労金を支払う旨の合意があるようにも思える。もっとも、本件内規は役職や勤務年数を内容とする基準であるところ、就任時には未だその額の変動が大きく、上記趣旨を達成できないからこの時点で「具体的な算定方法」とは言えず、この同意をもって決議に代替することができない。

(2)  では、Bが退職した後にAは振り込みを依頼した時点で同意を認めることはできないか。

　　この時点では既に役職・勤務年数が具体的に確定しており、本件内規も「具体的な算定方法」としての機能を十分に果たしうる。もっとも、この時点ではAは既に１人株主ではない。しかし、Aは株式の80%を有し、また慰労金を支払われるBも１０％の株式を有していることに鑑みれば、Aの承諾は十分に株主総会決議と同視しうるものであり、これを総会決議に代替するものと認めても問題はない。

　　よって、この時点で報酬は発生し、本件慰労金は「法律上の原因」を有する。

３　以上より、Bは本件慰労金の返還請求を拒みうる。

 

予想：C  評価：A

退職金は出そうだな〜と思っていたので、問題を見た時は、民法の分まで稼ぐつもりでいたが、読み進めるうちに、典型事案とは少しひねっていて、構成に最後まで悩んだ。

両問ともに「一人株主・株主全員の同意」を応用しつつ、共通点・差異を同評価するかと言う問題意識であったと思うが、それをうまく表現できず残念。

設問１・２ともに誤りがあるものの、大枠を捉えていること、上記問題意識を最低限感じさせた論述ができていたこと、原則論を忠実に指摘できていることがA評価の理由かと考えている。

個人的にこの問題を「綺麗に」処理できる人は真に会社法の能力があるんだろうなと思う。

 

R3予備試験　民法　再現答案

設問１

第１　本件売買契約について

１　Aは債務不履行を理由とする解除（542,543）を主張することが考えられる。その要件は①債務不履行②催告③催告後相当期間の経過である。

(1)　Bは本件売買契約により本件ワイン１万本を引き渡すべき債務（以下、本件債務）を負っていたところ、本件ワインは火災や配電設備の故障で引用に適さない程度に劣化しており、結局本件ワインを引き渡していない。

(2) これに対し、Bは令和３年９月１日に本件債務の弁済の提供（493）を行っており、債務不履行の責任を追わないとの反論が考えられる。では、債務の履行として劣化した本件ワインの引渡で足りるか。

　　本件債務はワインのうち、「冷蔵庫甲に保管中の乙農園の生産にかかる」ものとの条件が付されているからいわゆる制限種類債権（401）である。そうすると、Bは冷蔵庫甲に存在する限度で調達義務を負うことになり、その限度で劣化した本件ワインの引渡では履行として不十分であるということになる。もっとも、「物の給付に必要な行為」をすれば制限種類債権も特定物債権に転化し（同条２項）、調達義務を負わない。

　　「物の給付に必要な行為」とは取立債務においては、物の準備・分離・通知を行うことをいう。

　　本件においてBは令和３年8月28日、甲からワイン１万本以外の酒類を全て搬出しており、準備・分離があり、これを９月１日に引き渡すべき旨の賃貸借契約を締結しているから、実質的に通知と同視できる。

　　従って、本件債務は同日に本件ワインを引き渡すべき特定物債務へと転化しており、上記の履行提供で十分であるということになる。

2   従って、Bの反論が認められ、本件売買契約を解除することはできない。

第２　本件賃貸借契約について

1　本件賃貸借契約についても同様に債務不履行に基づく解除を主張することが考えられる。

(1)　Aは倉庫甲について、火災及び配電設備の故障という債務不履行があり、また本件賃貸借契約は本件売買契約と密接に関連したものであるから、一体のものとして解除することができると主張する。

(2)  もっとも、火災及び配電設備の故障は既に倉庫の使用に問題がない程度に復旧しているし、また上述した通り、本件売買契約の解除が認められないから、上記のような主張は認められない。

２　以上より、本件賃貸借契約を解除することはできない。

設問２―(1)

1　本件譲渡担保契約の有効性について

(1) まず、本件譲渡担保契約は一物一権主義に反し、無効ではないか。

　　一物一権主義は①その必要性がないこと②工事の困難性から導かれる原則である。そこで、必要性があり、また適切な公示方法が存在する場合にはその例外を認めて良い。

    本件譲渡担保契約はいわゆる集合物譲渡担保であるところ、集合物譲渡担保は実際上その必要性があるし、また全体に占有改定の方法で公示を備えることができる。

　　よって、本件譲渡担保契約は一物一権主義に反しない。

(2) そうだとしても、本件譲渡担保契約はその範囲が不明確であり、無効ではないか。

　　集合物譲渡担保はその性質上、目的物が不明確であれば無効となる。

　　本件譲渡担保契約を見ると、その担保権が及ぶのは丙倉庫に存在するアルコール分１%以上の飲料である酒類全てであり、十分明確なものと言える。

　　従って、その範囲は明確であると言え、有効である。

２　本件譲渡担保契約の対抗について

(1) 本件譲渡担保契約が有効であったとしてもそれを第三者に対抗できるか否かは別問題である。

　　確かに、集合物譲渡担保は常にその構成する物が変動するものであり、占有改定による対抗要件具備が及ばないようにも思える。

　　しかし、そのように解せば、集合譲渡担保契約を対抗することはほぼ不可能であり、このような担保権を認めた趣旨を没却する。

　　そこで、集合物譲渡担保は、その同一性が損なわれない限り、構成要素全てに占有改定による対抗要件具備の効力が及ぶと解する。

　　従って、Cは本件譲渡担保契約を第三者に対抗することができる。

設問２―(2)

１　本件ウイスキーに本件譲渡担保契約の効力は及ぶか。

２　本件ウイスキー売買契約はいわゆる所有権留保であるところ、本件ウイスキーの所有権は代金支払いまでDに留保されており、Aには転売する権原が与えられているに過ぎない（条項②③）。

　　そうすると、本件ウイスキーは未だAの所有物ではなく、丙倉庫に搬入されたことを持って直ちに譲渡担保契約の効力が及ぶと考えることはできない。

３　以上より、DはCに本件ウイスキーの所有権を主張することができる。

 

予想：F  評価：F

問題見た途端絶望した。

司法H３０とかと同じで、論点より法的処理だなと言うことはわかったものの、何を論じれば良いか分からず、司法H３０に引っ張られ、特定を論じてしまった。賃貸借は複合的解除だなと思ったが、これで空気を読んで単純に解除に当てはめれば良いと思考できなかった点がFに繋がったと思う。

設問２は、AG論証集に書いてあったことをほぼ引き写した。

民法は得意だと思っていただけに、この出来は残念だし、司法試験までに何とか民法的思考を磨きたい。